27. Juni 2022
Zinsen für Geldanlagen befinden sich auf einem Rekordtief. Mehr denn je sind daher private und institutionelle Anleger auf der Suche nach lukrativen Investments. Warum nicht Geld in ein kleines Startup investieren oder innerhalb der eigenen Familie verleihen? Aber ist das überhaupt erlaubt?
Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass mit eigenen Geldern umgegangen werden kann, wie es der Besitzer für richtig hält. So können verfügbare Gelder in verschiedenste Arten von Kapitalanlagen investiert oder schlicht auf einem Festgeldkonto geparkt werden. Soweit aber Gelder Dritten zur Verfügung gestellt werden sollen, schränkt der Gesetzgeber vorgenannte Freiheiten durch bankaufsichtsrechtliche Vorschriften ein. So ist es einem Anleger z.B. nicht vorbehaltslos gestattet, Unternehmen Gelder gegen Rückzahlungsversprechen für neue Investitionen zur Verfügung zu stellen. Solche Beteiligungen an der Finanzierung von Unternehmen sind im Kern klassische Darlehen und erfüllen aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht den Tatbestand des Kreditgeschäfts nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 des Kreditwesengesetzes (KWG). Allerdings ist das Betreiben des Kreditgeschäfts einzig Banken vorbehalten, die über eine Erlaubnis der BaFin verfügen.
Das erlaubnispflichtige und damit BaFin-regulierte Kreditgeschäft betreibt nur derjenige, der auch gewerbsmäßig handelt. Gewerbsmäßigkeit liegt immer dann vor, wenn der Betrieb des Kreditgeschäfts auf eine gewisse Dauer angelegt ist und Gewinnerzielungsabsicht besteht. Auf eine gewisse Dauer angelegt ist die geschäftliche Betätigung bei einer nachhaltigen und planmäßigen, das heißt nicht nur gelegentlichen oder zufälligen, auf lediglich vorübergehende Zeit ausgerichteten Tätigkeit. Wesentlich ist vor allem die erkennbare Absicht der Wiederholung beziehungsweise der Fortsetzung der Handlungen. Dies hat zur Folge, dass ein Anleger – selbst soweit dieser erwägt, zunächst nur einem einzelnen Unternehmen Gelder zur Verfügung zu stellen – von der BaFin häufig bereits zum Kreise der Aufsichtsbedürftigen gezählt wird. Gleiches gilt, wenn Darlehen unter Privaten, d.h. zwischen Familienmitgliedern oder Freunden, ausgegeben werden sollen. Soweit gewerbsmäßiges Handeln in vorgenanntem Sinne vorliegt, kommt es insbesondere auch auf etwaige Schwellenwerte – wie etwa die Anzahl gewährter Darlehen oder deren Höhe – nicht an.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die BaFin, wenn die Hingabe von Geldern auf der Nehmerseite wegen der Vereinbarung einer Verlustteilnahme oder einer qualifizierten Nachrangklausel nicht als Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG) einzuordnen ist. Somit ist die Vergabe von Darlehen an Unternehmen, soweit diese nicht selbst durch die Entgegennahme von Geldern wiederum das erlaubnispflichtige Einlagengeschäft erbringen, erlaubnisfrei. Hingegen erfüllen Darlehen an natürliche Personen in ihrer Eigenschaft als Verbraucher (§ 13 BGB) stets den Tatbestand des Kreditgeschäfts. Im Ergebnis kommt es also auf die richtige Ausgestaltung der Verträge an.
Kreditvergaben innerhalb eines Konzerns beaufsichtigt die BaFin nicht. So kann in der Regel eine Konzernmutter der Tochter Gelder zur Verfügung stellen, ohne dabei den Tatbestand des erlaubnispflichtigen Kreditgeschäfts zu erfüllen.
„Dem Anleger ist dringend zu empfehlen, genau zu prüfen, wie er sein Geld investiert“, rät Rechtsanwalt Bénédict Schenkel von der Kanzlei baum reiter & collegen. Das unerlaubte Erbringen des Kreditgeschäfts kann sogar in ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren münden. Anleger müssen daher bei der Zurverfügungstellung ihrer Gelder an Dritte Vorsicht walten lassen und Transaktionen dieser Art bankaufsichtsrechtlich genau prüfen lassen.
baum reiter & collegen ist eine der führenden und mehrfach ausgezeichnete Kanzlei auf dem Gebiet des Bank- und Kapitalmarktrechts. Die Kanzlei ist bundesweit tätig. Zu den Mandanten gehören neben Privatanlegern und institutionellen Investoren insbesondere auch Family Offices, Unternehmen und Kommunen. Das erfahrene Rechtsanwalts-Team um den Bundesminister a.D. Herrn Gerhart R. Baum und Prof. Dr. Julius Reiter steht Ihnen jederzeit für eine umfassende Beratung zur Verfügung. Bei Rückfragen und zur Vereinbarung eines gemeinsamen Termins kontaktieren Sie gerne RA Prof. Dr. Julius Reiter oder RA Bénédict Schenkel unter 0211-8368057-0 oder unter kanzlei@baum-reiter.de.
