BaFin Regulierungstatbestände: Welche Geschäfte sind reguliert?
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BaFin Regulierungstatbestände

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FINANZAUFSICHT: WELCHE GESCHÄFTE SIND REGULIERT?

Neben den klassischen Bankgeschäften, wie beispielsweise dem Kreditgeschäft, sind eine Fülle anderer Tätigkeiten, insbesondere unter Berücksichtigung des KWG, ZAG, WpHG und des KAGB in den Focus der Finanzaufsicht gerückt. Besonders relevante Tatbestände, die auch Unternehmen außerhalb des klassischen Finanzsektors betreffen, stellen wir Ihnen gerne vor.

Überblick: BaFin-regulierte Tätigkeiten

KWG ZAG
Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG) Akquisitionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ZAG)
Garantiegeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG) Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG)
Factoring (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG) Zahlungsauslösedienste (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ZAG)
Finanzierungsleasing (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG) Kontoinformationsdienste (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 ZAG)
E-Geld-Geschäft (§ 1 Abs. 2 S. 2 ZAG)

Kreditwesengesetz (KWG)

Einlagengeschäft:

Das Einlagengeschäft wird im Kreditwesengesetz (KWG) definiert. Danach erbringt insbesondere derjenige das Einlagengeschäft, der unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen nimmt (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG). Klassisches Beispiel ist der Abschluss eines Darlehensvertrags und die damit verbundene Entgegennahme der Darlehensvaluta mit Rückzahlungsverpflichtung.

Unter „Publikum“ ist jede Privatperson und jedes Unternehmen zu fassen. Hierzu gehören auch Arbeitnehmer, Familienmitglieder, Freunde, Bekannte, Vereinsmitglieder und nicht persönlich haftende Gesellschafter. Das bedeutet, dass der Tatbestand des Einlagengeschäfts bereits erfüllt sein kann, wenn ein Unternehmer Gelder von der Familie mit Rückzahlungsversprechen entgegen nimmt.

„Rückzahlbar“ sind Gelder jedenfalls, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzahlung besteht. Auf eine bereits eingetretene Fälligkeit des Anspruchs kommt es nicht an. Besonders zu beachten ist, dass die BaFin die Frage, ob entgegengenommene Gelder als „rückzahlbar“ gelten, aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht betrachtet. So ist das Vorliegen des Einlagengeschäfts nicht davon abhängig, das ein bestimmter Vertragstyp, wie z.B. ein Darlehensvertrag, vorliegt. Maßgeblich ist schlicht vielmehr, dass fremde Gelder (die ggf. durch Verwertung von Gegenständen oder Rechten realisiert wurden), über welche vertragliche Konstruktion auch immer, in den Besitz eines anderen gelangen, der sich zur Rückzahlung dieser Gelder verpflichtet hat.

Die entgegengenommenen Gelder müssen schließlich „unbedingt“ rückzahlbar sein. Insbesondere auch bei diesem Merkmal ist die bankwirtschaftliche Verkehrsauffassung der BaFin zu berücksichtigen. Dies hat zur Folge, dass nicht ohne Vorbehalt auf bestehende vertragliche Vereinbarungen abgestellt werden kann. So kann z.B. auch der Werbeauftritt des Geldannehmenden und die hierdurch beim Geldgeber erweckte Vorstellung hinsichtlich der Rückzahlungsbedingungen ausschlaggebend sein. Um eine „unbedingte Rückzahlung“ auszuschließen, bedarf es eindeutiger vertraglicher Vereinbarungen, die den aufsichtsrechtlichen Anforderungen der BaFin genügen müssen. In Betracht kommt z.B. häufig die Vereinbarung eines sog. „qualifizierten Nachrangs“. Fehler in der Vertragsgestaltung sind zwingend zu vermeiden, denn häufig entscheidet sich an dieser Stelle, ob die Entgegennahme von Geldern gegen das KWG verstößt oder nicht.

Erlaubnispflichtig ist das Einlagengeschäft schon bei einem Vertrag, soweit mit Gewinnerzielungs- und Wiederholungsabsicht gehandelt wird. Diese niedrige Schwelle zeigt, dass das Einlagengeschäft kein Tatbestand ist, der ausschließlich große Marktteilnehmer betrifft. Denn bereits die einmalige Entgegennahme von Geldern aus dem Familien- oder Freundeskreis zur Unternehmensfinanzierung kann eine Erlaubnispflicht auslösen.

Garantiegeschäft:

Gemäß dem KWG erbringt das Garantiegeschäft, wer Bürgschaften, Garantien oder sonstige Gewährleistungen für andere übernimmt (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG). Im Kern geht es also immer um Vereinbarungen, bei denen ein Gewährleistender einem anderen für die Verbindlichkeiten eines Dritten einsteht. Auf einen bestimmten Vertragstyp kommt es kaum an.

Derartige Garantien werden nicht nur von Banken ausgegeben, sondern sind Vielfach in der Wirtschaft zu finden. Beispielhaft seien hier Garantien genannt, die ein Zwischenhändler gegenüber dem Lieferanten von Waren für die Bonität von Subvertriebsstellen übernimmt.

Ausnahmen von einer Erlaubnispflicht lässt das Gesetz z.B. zwischen Unternehmen desselben Konzerns zu. Ansonsten gelten wie beim Einlagengeschäft für eine Erlaubnispflicht sehr niedrige schwellen, solange mit Gewinn- und Widerholungsabsicht gehandelt wird. Fehlt es an einer Gewinnerzielungsabsicht, kommen von der BaFin aufgestellte Schwellenwerte zur Anwendung.

Factoring:

Das Factoringgeschäft liegt vor, wenn ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen laufend Forderungen gegen einen Dritten auf der Grundlage von Rahmenverträgen zu Finanzierungszwecken ankauft (vgl. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG).

Ob ein solcher Forderungskauf als aufsichtsrechtlich erlaubnispflichtiges Factoring zu qualifizieren ist, hängt insbesondere davon ab, ob der Ankauf zu Finanzierungszwecken des ursprünglichen Gläubigers der Forderung erfolgt. Von einem solchen Finanzierungszweck ist jedenfalls immer dann auszugehen, wenn das Risiko, ob die Forderung dem Grunde nach tatsächlich besteht, beim Verkäufer der Forderung verbleibt. Dagegen entfällt beim sog. „Fälligkeitsfactoring“ die Finanzierungsfunktion, wenn beim Verkauf bereits fälliger Forderungen der Käufer das Risiko über das tatsächliche Bestehen der Forderung übernimmt. Für die Frage, ob ein Forderungskauf erlaubnispflichtiges Factoring darstellt, kommt es also insbesondere darauf an, wer das Risiko hinsichtlich des Bestand der Forderung trägt und ob die verkauften Forderungen bereits fällig sind.

Eine Prüfung des Einzelfalls ist unverzichtbar. Dabei ist ebenfalls eine Abgrenzung zum erlaubnispflichtigen Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG) und zum Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG) vorzunehmen.

Leasing:

Das Finanzierungsleasing im Sinne des KWG erbringt, wer Finanzierungsleasingverträge abschließt oder Objektgesellschaften im Sinne von § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 17 KWG verwaltet (vgl. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG).

An der typischen Leasingsituation sind regelmäßig drei Parteien beteiligt:

  1. der Hersteller oder Lieferant (= Veräußerer des Wirtschaftsguts)
  2. Finanzier oder Leasinggeber (= Erwerber des Wirtschaftsguts)
  3. Unternehmer, Investor und Leasingnehmer (= Verwender des Wirtschaftsguts aufgrund Gebrauchsüberlassungsvertrag, namentlich der Leasingvertrag)

Die vorliegend angesprochene Erlaubnispflicht trifft regelmäßig den unter Punkt 2 genannten Akteur, den Leasinggeber als Finanzier des Wirtschaftsguts.

Allerdings bedarf es für eine aufsichtsrechtliche Erlaubnispflicht nicht zwingend eines solchen Dreipersonenverhältnisses. So fallen nach ständiger Verwaltungspraxis ebenfalls sog. „Sale-and-lease-back“-Konstruktionen in den Anwendungsbereich des KWG, bei denen der Leasingnehmer das Wirtschaftsgut aus eigenem Bestand an den Leasinggeber veräußert und sich sodann den weiteren Gebrauch durch Leasingvertrag sichert. Hieran zeigt sich, dass es für eine Erlaubnispflicht auf eine bestimmte Reihenfolge des Erwerbs unter den Parteien nicht ankommt.

Keine Erlaubnispflicht besteht indes für sog. Leasing-Objektgesellschaften nach § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 17 KWG, d.h. Unternehmen, die den Tatbestand des Finanzierungsleasings zwar erfüllen, dabei aber nur für ein einzelnes Leasingobjekt tätig werden (z.B. ein Verkehrsflugzeug), die keine eigenen geschäftspolitischen Entscheidungen treffen und von einem Unternehmen verwaltet werden, das über eine Erlaubnis zur Erbringung des Finanzierungsleasing verfügt.

Wiederum steht allerdings dasjenige Unternehmen unter Aufsicht, das vorgenannte Objektgesellschaften verwaltet. Darauf, dass das verwaltende Unternehmen selbst gar keinen Leasingvertrag schließt, kommt es aufsichtsrechtlich nicht an.

Die von der BaFin bevorzugte bankwirtschaftliche Auslegung führt dazu, dass auch der Tatbestand des Finanzierungsleasings nicht mit starren Grenzen umzogen werden kann. In Zweifelsfällen ist daher eine genaue Prüfung des Einzelfalls durch einen spezialisierten Rechtsanwalt geboten.

Kreditwesengesetz (KWG)

Akquisitionsgeschäft:

Das Akquisitionsgeschäft wurde mit Umsetzung der PSD II als separater Regulierungstatbestand in das ZAG aufgenommen. Konkret geht es um die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten oder die Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ZAG. Der Tatbestand wird bereits dann relevant, wenn es um die Weiterleitung von Geldern des Zahlers an den Zahlungsempfänger geht. Aufpassen müssen daher alle Onlineplattvermittlungsformen, die ohne Einschaltung eines lizensierten Zahlungsdienstleisters als Servicedienstleistung zwischen ihren Plattformkunden die Zahlungsabwicklung vermitteln wollen.

Zahlungsauslösedienste und Kontoinformationsdienste:

Mit Umsetzung der PSD II wurden schließlich sogenannte Zahlungsauslösedienste sowie Kontoinformationsdienste der Finanzaufsicht unterworfen. Als Zahlungsauslösungsdienst im Sinne des ZAG gilt jeder Dienst, bei dem auf Veranlassung des Nutzers ein Zahlungsauftrag in Bezug auf ein bestimmtes Girokonto ausgelöst wird (§ 1 Abs. 33 ZAG). Dazu greift der Dienstleister auf das Girokonto des Nutzers zu und sorgt für die Überweisung des Zahlbetrags an den entsprechenden Empfänger. Ein Kontoinformationsdienst ist ein Online-Dienst zur Mitteilung konsolidierter Informationen über ein oder gar mehrere Girokonto eines Nutzers (§ 1 Abs. 34 ZAG). Solche Dienste ermöglichen es dem Nutzer, einen Gesamtüberblick über seine (ggf. bei unterschiedlichen Banken unterhaltene) Konten zu erhalten.

Finanztransfergeschäft:

Das erlaubnispflichtige Finanztransfergeschäft gemäß dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) entpuppt sich ohne Zweifel regelmäßig als die größte finanzaufsichtsrechtliche Überraschung für Unternehmen aus dem Nichtfinanzsektor. So sind z.B. Kioske, Supermarktketten, Tankstellen oder Onlinevermittlungsportale betroffen. Besonders zu beachten ist der Finanztransfertatbestand indes von Startup-Unternehmen aus der FinTech-Branche, die häufig mit alternativen Zahlungsmethoden (z.B. Bezahlung per Smartphone) aufwarten.

Insgesamt lassen sich drei Tatbestandsalternativen unterscheiden:

  1. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger entgegengenommen wird (Alt. 1).
  2. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird (Alt. 2).
  3. Dienste, bei denen vom Dienstleister der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Alt. 3).

Die 1. Alternative des Finanztransfergeschäfts ist erfüllt, wenn schlicht Gelder zur Weiterleitung an einen Dritten entgegengenommen werden. Klassische Beispiele sind „money remittance agencies“ wie MoneyGram oder Western Union. Da die Weiterleitung von Geldbeträgen das Kerngeschäft dieser Unternehmen darstellt, leuchtet eine finanzaufsichtsrechtliche Regulierung auch ein. Eine andere Wahrnehmung haben allerdings Unternehmen, bei denen die Entgegennahme und Weiterleitung von Geldbeträgen bloße Nebentätigkeit zum Hauptgeschäft ist. So rechnet ein Onlinevermittlungsportal für Waren, das Gelder der Kunden zur Weiterleitung an die Verkäufer als reine Serviceleistung entgegen nimmt, nicht damit, dass diese Tätigkeit finanzaufsichtsrechtliche relevant ist (so aber das Landgericht Köln in seiner „Lieferheld-Entscheidung“ vom 29.09.2011, Az. 81 O 91/11). Gleichermaßen kann eine Erlaubnispflicht Kioske oder Supermarktketten treffen, die als Vertriebsstellen für Waren und Dienstleistungen fungieren und Kundegelder schlicht zur Weiterleitung entgegen nehmen.

Weiter ist, so die Aufsichtspraxis, der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts für jede Art von Treuhändern ein Thema, die Gelder entgegen nehmen und bei Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen weiterleiten.

Bei der 2. Alternative des Finanztransfergeschäfts erfolgt die Übermittlung des Zahlungsbetrags schlicht an einen anderen Zahlungsdienstleister, der im Namen des Zahlungsempfängers tätig ist.

Bei der 3. Alternative handelt der Zahlungsdienstleister nicht im Auftrag der Zahlers, sondern im Namen des Zahlungsempfängers. Beispielhaft kann hier der Forderungseinzug durch einen Dienstleister für den Gläubiger mit anschließender Weiterleitung des erlangten an diesen genannt werden (wobei an dieser Stelle zum Inkassounternehmen sowie zum Factoring abzugrenzen ist).

Ausnahmetatbestände:

Das ZAG bestimmt in § 2 Abs. 1 insgesamt 15 Bereichsausnahmen, im Rahmen derer Zahlungsdienste erlaubnisfrei erbracht werden können. Hervorzuheben sind dabei Zahlungsvorgänge, die über einen Handelsvertreter oder einen Zentralregulierer laufen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG). Weiter stellen auch Zahlungsdienste innerhalb sogenannter Verbundzahlsysteme keine regulierten Tätigkeiten dar (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 2 ZAG). Danach sind keine Zahlungsdienste solche Vorgänge, die auf Instrumenten (z.B. Tankkarten) beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können. Insbesondere bei der Ausnahme der Verbundzahlsysteme sind die Grenzen zwischen erlaubnispflichtigem und erlaubnisfreiem Geschäft fließend. Entsprechend ist eine Einzelfallprüfung geboten.

E-Geld-Geschäft:

Unter E-Geld-Geschäft ist die Ausgabe von elektronischem Geld (E-Geld) zu verstehen. Der Betrieb des E-Geld-Geschäfts in Deutschland ist erlaubnispflichtig.

Gemäß der Definition im ZAG ist E-Geld jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte Wert (z.B. auf einer Chip-Karte) in Form einer Forderung gegenüber der das E-Geld ausgebenden Stelle, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge durchzuführen und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird (vgl. § 1 Abs. 2 S. 3 ZAG).

Vorgenannte Definition wurde vom Gesetzgeber bewusst neutral gehalten, um im Ergebnis sämtliche aktuelle und zukünftige Produkte erfassen zu können, die alternative Zahlungsmittel darstellen. Im Kern geht es darum, dass mit Hingabe gesetzlicher Zahlungsmittel (Bargeld oder Buchgeld) elektronische Werteinheiten ausgegeben werden, die als alternative Zahlungsmittel bei all den Stellen eingesetzt werden können, die sich zur Annahme dieser Werteinheiten als Zahlungsmittel verpflichtet haben.

Typische E-Geld-Produkte sind die GeldKarte, Prepaid-Kreditkarten, PayPal, je nach Einzelfall Bonus- und Rabattsysteme, Gutscheinkarten oder Predpaid-Telefonguthaben.

Insbesondere bei der Bewertung von Bonus- und Rabattsystemen kommt es auf den Einzelfall an. So können nicht selten gesammelte Bonuspunkte als Tauschmittel für Prämien, Rabatte oder schlicht als Zahlungsmittel eingesetzt werden. Allerdings müssen die Bonuspunkte konkret auf ihre Eigenschaft als E-Geld hin überprüft werden. So liegt z.B. schon kein reguliertes E-Geld im Sinne des ZAG vor, wenn die Bonuspunkte nicht auch von Dritten angenommen werden. Dennoch ist zwingend anzuraten, zukünftige Kundenbindungsprogramme, die auch das Sammeln von Bonuspunkten vorsehen, auf Ihre E-Geld-Eigenschaft hin zu überprüfen.

Bitcoins stellen kein E-Geld im aufsichtsrechtlichen Sinne dar. Zwar handelt es sich bei Bitcoins auch um alternative digitale Zahlungsmittel. Allerdings werden die Merkmale der aufsichtsrechtlichen E-Geld-Definition nicht in Gänze erfüllt. Insbesondere werden Bitcoins z.B. nicht im Austausch gegen Geld erworben, sondern durch eigene Rechenleistung „geschöpft“.

Ausnahmetatbestände:

Auch für das E-Geld-Geschäft hat der Gesetzgeber Bereichsausnahmen vorgesehen (vgl. § 1 Abs. 2 S. 4 ZAG). So sind insbesondere auch im Rahmen des E-Geld-Geschäfts Zahlungen mit E-Geld innerhalb sogenannter Verbundzahlsysteme von einer Erlaubnispflicht ausgenommen. Unter den Anwendungsbereich solcher Verbundzahlsysteme fallen z.B. Gutscheinkarten, die innerhalb eines Kaufhauses gelten, auch wenn einzelne Verkaufsflächen innerhalb des Kaufhauses an verschiedene Einzelhändler vermietet wurden (sog. Shop-in-Shop-Lösungen). Jedoch auch aufladbare Bezahlkarten, die zur Verwendung in verschiedenen Filialen eines Unternehmens vorgesehen sind, können unter die Ausnahme fallen. Denkbar ist auch eine Anwendung der Ausnahme, wenn es sich um einige wenige Unternehmen handelt, die gemeinsam ein alternatives Zahlungsmittel in Form von E-Geld akzeptieren. Letztlich kommt es entscheidend auf den Einzelfall an. Je größer und weiträumiger das Netz beteiligter Unternehmen ist oder je umfangreicher und vielfältiger die angebotenen Waren oder Dienstleistungen sind, desto schwieriger wird es, gegenüber der BaFin eine Anwendbarkeit der Bereichsausnahme für Verbundzahlsysteme zu begründen.

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