Finanzierung des eigenen Unternehmens als unerlaubtes Bankgeschäft

Banken nehmen bei der Unternehmensfinanzierung eine zentrale Rolle ein. Wenn aber die Geschäftsbank weitere finanzielle Unterstützung verweigert oder der Bankkredit zu teuer ist, muss Liquidität auf anderen Wegen beschafft werden. Bei kleineren Unternehmen kommt dann nicht selten z.B. die Annahme von Geldern aus dem Freundes- und Familienkreis in Betracht. Alternativ kann auf Finanzspritzen von Arbeitnehmern oder Mitgesellschaftern zurückgegriffen werden. Allerdings ist hier Vorsicht geboten. Denn bereits die Annahme eines einzelnen Geldbetrags mit dem Versprechen zur Rückzahlung kann von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft qualifiziert werden.

 

Die finanzaufsichtsrechtlichen Vorschriften sind vielfältig und keinesfalls nur für die klassischen Kreditinstitute wie die deutschen Privatbanken relevant. So kommt immer häufiger die Anwendbarkeit dieser Vorschriften auch für Unternehmen aus dem Nichtfinanzsektor in Betracht.

 

Unternehmen, die Gelder von Nichtbanken mit Rückzahlungsversprechen entgegennehmen, laufen regelmäßig Gefahr ein BaFin-reguliertes Bankgeschäft in Gestalt des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Kreditwesengesetz (KWG) zu erbringen. Danach erbringt das Einlagengeschäft, wer „fremde Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums“ entgegennimmt. Unter den Begriff des Publikums fällt jede natürliche oder juristische Person, solange es sich nicht um eine Bank handelt. Das gilt regelmäßig auch für Arbeitnehmer, Gesellschafter, Freunde, Bekannte, Familienmitglieder. Im Ergebnis umfasst die weite Definition des Einlagengeschäfts jede Annahme von Geldern, solange nur eine unbedingte Rückzahlung vereinbart wurde.

 

Eine Erlaubnispflicht und somit eine Beaufsichtigung durch die BaFin besteht allerdings nur dann, wenn das Einlagengeschäft auch gewerbsmäßig betrieben wird. Gewerbsmäßigkeit liegt nach dem Merkblatt der BaFin zum Tatbestand des Einlagengeschäfts vor, wenn der Betrieb des Einlagengeschäfts auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Eine auf Dauer angelegte geschäftliche Betätigung liegt wiederum bei einer nachhaltigen und planmäßigen, das heißt nicht nur gelegentlichen oder zufälligen, auf lediglich vorübergehende Zeit ausgerichteten Tätigkeit vor. Wesentlich ist vor allem die erkennbare Absicht der Wiederholung beziehungsweise der Fortsetzung der Handlungen. Soweit ein Unternehmen Gelder zur eigenen Finanzierung entgegen nimmt und ein Rückzahlungsversprechen für die Zukunft abgibt, handelt es jedenfalls auf gewisse Dauer und insbesondere auch mit Gewinnerzielungsabsicht. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob tatsächlich Gewinne erzielt wurden.

 

In diesem Zusammenhang handelt es sich um einen weit verbreiteten Irrtum, dass Gewerbsmäßigkeit im Sinne des Bankaufsichtsrechts erst dann vorliegt, wenn gewisse Schwellenwerte – wie z.B. eine bestimmte Anzahl von Darlehen oder ein bestimmtes Volumen an entgegengenommenen Geldern – erreicht werden. Soweit das beschriebene gewerbsmäßige Handeln vorliegt, kommt es gerade auf Schwellenwerte nicht mehr an. Dies hat zur Folge, dass bereits die Entgegennahme eines einzelnen Geldbetrags (bei unterstellter Wiederholungsabsicht) als gewerbsmäßiges Betreiben des erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts qualifiziert werden kann.

 

Nur für Unternehmen, die zum selben Konzern gehören, hält das Kreditwesengesetz eine Ausnahme vor. So entfällt eine Regulierung durch die BaFin für Unternehmen, die Bankgeschäfte – wie z.B. das Einlagengeschäft – ausschließlich mit ihrem Mutterunternehmen oder ihren Tochter- oder Schwesterunternehmen betreiben. Das bedeutet, dass in der Regel ein Tochterunternehmen Gelder der Mutter zu Finanzierungszwecken annehmen darf.

 

Unternehmen aus dem Nichtfinanzsektor sind die finanzaufsichtsrechtlichen Regelwerke meist kaum bekannt. Dabei kann ein Verstoß weitreichende Folgen haben. Wird das Einlagengeschäft ohne Erlaubnis betrieben, ordnet die BaFin regelmäßig die sofortige Rückzahlung der Gelder an. Dies ist dem betroffenen Unternehmen allerdings regelmäßig nicht möglich, da mit den Geldern nötige Investitionen getätigt wurden. Können die Gelder nicht kurzfristig frei gemacht werden, droht die Insolvenz des Unternehmens. „Die BaFin hat außerdem die Möglichkeit, festgestellte Verstöße gegen das KWG auf ihrer Homepage zu veröffentlichen. Dies bedeutet zwangsläufig einen gravierenden Imageverlust für das betroffene Unternehmen“, warnt Rechtsanwalt Prof. Dr. Julius Reiter von der Kanzlei baum reiter & Kollegen.

 

Außerdem kann das unerlaubte Erbringen des Einlagengeschäfts Ansprüche der Geldgeber unmittelbar persönlich gegen die Verantwortlichen des Unternehmens (Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer) zur Folge haben. Vorstandsmitglieder oder Gesellschafter haften in diesem Fall mit ihrem privaten Vermögen.

 

„Durch frühzeitige Gestaltung der Verträge mit den Geldgebern – etwa durch qualifizierte Nachrangklauseln – kann die Erbringung aufsichtspflichtiger Bankgeschäfte vermieden werden.

 

Wichtig ist vor allem, dass die vertragliche Ausgestaltung von Anfang auf eine solide vertragliche Grundlage gestellt wird“, erklärt Rechtsanwalt Prof. Dr. Julius Reiter.

 

Unternehmen sollten alternative Finanzierungen rechtzeitig auf ihre Genehmigungspflichtigkeit prüfen lassen. Auf diese Weise lassen sich Alternativen zum klassischen Bankdarlehen sinnvoll in die Unternehmensfinanzierung integrieren und stellen für das Unternehmen einen echten Mehrwert dar.

Ihr Ansprechpartner bei baum reiter & collegen:

Die Kanzlei baum reiter & collegen ist eine mehrfach ausgezeichnete und eine der führenden Kanzleien auf dem Gebiet des Bank- und Kapitalmarktrechts. Die Kanzlei ist bundesweit tätig, zu den Mandanten gehören neben Privatanlegern und institutionellen Investoren, insbesondere auch Family Offices, Unternehmen und Kommunen. Das erfahrene Rechtsanwalts-Team um den Bundesminister a.D. Herrn Gerhart R. Baum und Prof. Dr. Julius Reiter steht Ihnen für eine umfassende Beratung zur Verfügung. Bei Rückfragen und zur Vereinbarung eines gemeinsamen Termins kontaktieren Sie gerne Rechtsanwalt Prof. Dr. Julius Reiter oder Rechtsanwalt Bénédict Schenkel unter 0211-83680570 oder unter kanzlei@baum-reiter.de.