AUFKLÄRUNGSPFLICHT ÜBER RÜCKVERGÜTUNGEN (KICK-BACK-ZAHLUNGEN) – EIN ÜBERBLICK

Kaum ein anderes Thema beschäftigt die Gerichte im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts derzeit so stark wie die „Kick-Back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Angesichts der durchaus weit reichenden Konsequenzen möchten wir Ihnen im Folgenden einen kurzen Überblick über die derzeitige Rechtslage geben.
1. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
Mit Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 – hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Bank gegenüber ihren Kunden verpflichtet ist, über den Erhalt von Rückvergütungen sowie deren Höhe aufzuklären, da insoweit ein Interessenkonflikt bestehe. Denn aufgrund der Rückvergütungsvereinbarung bestehe „die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht im alleinigen Kundeninteresse nach den Kriterien einer anleger- und objektgerechten Beratung abgebe, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten“. Dem Urteil lag der Fall zugrunde, dass ein Unternehmen im Jahr 2000 Investmentfondsanteile erwarb. Die Abrechnungen enthielten nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge von 3 % bzw. 5 %. Die beratende Bank erhielt Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen sowie aus den vom Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren und gewährte der Klägerin jeweils Bonifikationen in Höhe von 1 % bis 2,5 %. Über den Erhalt sowie die Höhe der Rückvergütungen hatte die Bank die Klägerin unstreitig nicht informiert.
Der XI. Zivilsenat nimmt in dieser Entscheidung Bezug auf sein Urteil vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99 (BGHZ 146, 235, 239). Diesem Urteil lag ein Fall zugrunde, in dem eine Bank mit einem Vermögensverwalter eine Vereinbarung abgeschlossen hatte, nach der dieser mit 33,3 % an den Depotgebühren und den Provisionen aus den Wertpapiergeschäften des Kunden partizipieren sollte. Mit dieser Vereinbarung habe die Bank allerdings einen Anreiz geschaffen, „sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen“. Aus diesem Grund sei die Bank verpflichtet gewesen, den Kläger vor Vertragsabschluss entsprechend aufzuklären.
Mit Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 – hat der Bundesgerichtshof bestätigt, dass die aus dem Erhalt von Rückvergütungen resultierende Interessenkollision nicht auf Wertpapiergeschäfte beschränkt sei, sondern sich aus dem „zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten“ ergebe.
Mit Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – hat der XI. Zivilsenat des Weiteren entschieden, dass im Falle einer feststehenden Pflichtverletzung die gesetzliche Verschuldensvermutung grundsätzlich auch die vorsätzliche Begehung erfasse. Aus diesem Grund obliege es der Bank, darzulegen und zu beweisen, dass die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich erfolgt sei. Dass die Bank sich dabei nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum – jedenfalls nicht ab der Zeit nach 1990 – berufen kann, hat der Bundesgerichtshof anschließend mit Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 – entschieden.
Mit Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 – hat der Bundesgerichtshof den Begriff der Rückvergütungen zum damaligen Zeitpunkt vermeintlich abschließend definiert. Danach sollten aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vorliegen, „wenn […] Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen“.
Dass es sich hierbei mitnichten um eine abschließende Definition handelte, hat der XI. Zivilsenat zwischenzeitlich in seinem Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 – klar gestellt. Dabei nimmt der Bundesgerichtshof eine Abgrenzung zu Innenprovisionen vor. Danach handelt es sich bei Innenprovisionen um Provisionen, die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über Innenprovisionen ist ab einer Grenze von 15 % aufzuklären, da sie die Werthaltigkeit der Kapitalanlage gefährden. Rückvergütungen hingegen sind „- regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann“.
Mit den Beschlüssen vom 19.07.2011 und 24.08.2011 in demselben Verfahren hat der XI. Zivilsenat nochmals unmissverständlich deutlich gemacht, dass er an dieser Auffassung festhalten werde. Insbesondere hat der XI. Zivilsenat betont, dass insoweit – in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung – keine neue Aufklärungspflicht kreiert worden sei.
Freie Anlageberater hingegen unterliegen einer solchen Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht. Der III. Zivilsenat hat mit Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09 – bestätigt durch Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/10 – und Beschluss des XI. Zivilsenats vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 – entschieden, dass das Eigeninteresse eines freien Anlageberaters, der für seine Beratungsleistung keine Vergütung von dem Anleger erhalte, offenkundig sei. Diese Differenzierung sei deshalb gerechtfertigt, weil zwischen Bank und Kunde üblicherweise eine auf Dauer angelegte entgeltliche Geschäftsbeziehung bestehe, die „vom Gedanken der Fremdnützigkeit der Geschäftsbesorgung und den Pflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 666, 667 BGB maßgeblich mitgeprägt und bestimmt wird“. Aus diesem Grund müsse „der von seiner Bank beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung vornehmlich eigene Interessen an der Einnahme von (nicht offengelegten) Rückvergütungen verfolge“. Aus dem Urteil des III. Zivilsenats geht allerdings auch hervor, dass dies nur für die Fälle gelten kann, in denen der Kunde keine Vergütung an seinen Berater zahlt. Ob hieraus allerdings auch eine Aufklärungspflicht im Falle der Zahlung eines Beratungshonorars folgt, ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden.
2. Praktische Relevanz
In Anbetracht der Vielzahl von höchstrichterlichen Entscheidungen zu nahezu sämtlichen Aspekten der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen kann zusammenfassend Folgendes für die Praxis festgestellt werden:
Voraussetzung ist zunächst das Zustandekommen eines Beratungsvertrages mit einer Bank (oder auch Sparkasse). Denn nur im Rahmen eines Beratungsvertrages ist die Bank gehalten, die Beratung ausschließlich am Kundeninteresse auszurichten. Ein solcher Beratungsvertrag kommt in der Regel dadurch zustande, dass der Kunde seine Bank wegen dieser Beratungsleistung aufsucht, kann aber auch dadurch zustande kommen, dass die Bank aus eigener Initiative Anlageempfehlungen ausspricht.
Rückvergütungen sind nach den vorgenannten Entscheidungen also offen ausgewiesene Provisionen, deren Zufluss an die beratende Bank nicht offen gelegt wird. Bei unternehmerischen Beteiligungen / geschlossenen Fonds betrifft dies also im Wesentlichen das „Agio“ sowie die „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“, „Vertriebsgebühren“ etc. Diese werden üblicherweise in dem entsprechenden Emissionsprospekt ausgewiesen. In den Prospektangaben zum Investitionsplan bzw. zur Mittelverwendung findet sich neben der Angabe der Größenordnung sodann häufig die Angabe eines Unternehmens, das mit dem Vertrieb beauftragt ist und weitere Dritte mit dem Vertrieb beauftragen kann. Solange die beratende Bank jedoch nicht in dem Prospekt als Vertriebsunternehmen bzw. als Empfängerin der Vertriebsgebühren genannt wird, handelt es sich also um aufklärungspflichtige Rückvergütungen nach der Definition des Bundesgerichtshofs. Da der Prospekt keine Angaben dazu enthält, dass und in welcher Höhe die beratende Bank Provisionen von der Fondsgesellschaft bzw. dem beauftragten Vertriebsunternehmen erhält, kann eine Erfüllung der Aufklärungspflicht auch nicht durch rechtzeitige Aushändigung des Prospekts erfolgen.
Als Beispiel können die „VIP-Medienfonds“ angeführt werden, die Gegenstand der letzten BGH-Entscheidungen waren. Diese Fonds wurden von der Commerzbank AG vertrieben. Hierfür erhielt diese Provisionen in Höhe von 8,25 % von der Initiatorin. In dem Prospekt wurde aber lediglich die VIP AG als Empfängerin der Gebühren für die Eigenkapitalvermittlung genannt. Dass die Commerzbank AG Provisionen erhielt war aus dem Prospekt also nicht ersichtlich.
Als weiteres Beispiel können auch die Mediastream Fonds dienen, die u.a. damit beworben wurden, dass kein Agio anfalle. Auch diese Beteiligungen wurden häufig von Banken vertrieben. Dass diese von der laut Prospekt mit der Eigenkapitalbeschaffung beauftragten IdeenKapital Finance AG Provisionen erhielt, ergibt sich ebenfalls nicht aus dem Prospekt.
Anders hingegen verhält sich dies beispielsweise bei dem DCM Renditefonds 23 KG. Auf dem Umschlag des Prospekts findet sich ein Logo der Deutsche Bank AG mit dem Aufdruck „Exklusivvertrieb durch Deutsche Bank“. In dem Prospekt werden des Weiteren die Vertriebskosten sowie die Deutsche Bank AG bzw. die Deutsche Bank Privat- und Geschäftskunden AG als Empfänger der Provisionen genannt. Es handelt sich somit begrifflich nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Etwas anderes könnte nur dann angenommen werden, wenn dargelegt und bewiesen werden könnte, dass entsprechende Informationen zum Zeitpunkt der Zeichnung unbekannt waren, also ein Prospekt nicht ausgehändigt wurde. Dies dürfte allerdings erheblichen Beweisschwierigkeiten begegnen, weil die Zeichnungsscheine jedenfalls in jüngerer Vergangenheit eine entsprechende Empfangsbestätigung enthalten.
Auch bei Investmentfonds ist die Rechtslage relativ eindeutig. Die insoweit erhobenen Ausgabeaufschläge, Verwaltungskosten wie auch etwaige Rücknahmeabschläge, die anteilig als Provisionen an die beratende Bank fließen stellen aufklärungspflichtige Rückvergütungen dar. Jedenfalls bis Herbst 2007 – seit diesem Zeitpunkt haben sämtliche Banken ihren Kunden eine Informationsbroschüre über die grundsätzliche Provisionsstruktur bei Wertpapiergeschäften unterrichtet – musste eine Aufklärung erfolgen. Für die Zeit danach begegnet es nach diesseitiger Ansicht Bedenken, wenn aufgrund der Übersendung der Informationen zum Wertpapiergeschäft eine eigenständige Aufklärungspflicht entfallen und nur auf Nachfrage des Kunden erneut aufleben soll. Denn dies widerspricht letztlich den wesentlichen Grundlagen eines Beratungsvertrags, der eine Nachfrageobliegenheit des Kunden nicht kennt.
Ein Sonderfall, der – soweit hier ersichtlich – bislang noch nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung war, besteht allerdings dann, wenn die Bank Investmentfondsanteile im Wege eines sog. Festpreisgeschäfts an ihre Kunden veräußert. Ein Festpreisgeschäft kommt dann zustande, wenn die Bank ihren Kunden Wertpapiere unmittelbar veräußert. In diesem Fall kommt zwischen Kunde und Bank rechtlich ein Kaufvertrag zustande. Bis zum 31.10.2007 galt hierfür allerdings auch die Richtlinie der BaFin, dass der Kunde in diesem Fall über das Zustandekommen eines Kaufvertrages zu informieren sei. Das Problem besteht zum einen darin, dass es insoweit an einem Drei-Personen-Verhältnis fehlt. Die Bank erhält zwar noch Provisionen von dritter Seite. Aufgrund Ihres Auftretens als Verkäufer kommt allerdings auch gleichzeitig das Eigeninteresse zum Ausdruck. Sofern der Ausgabeaufschlag also in den „Festpreis“ eingepreist ist, dürfte die Rechtsprechung zu Rückvergütungen wohl keine Anwendung finden. Anders ist dies nach diesseitigem Dafürhalten allerdings hinsichtlich der Vertriebsfolgeprovisionen zu beurteilen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Bundesgerichtshof eine Aufklärungspflicht insoweit nicht nur hinsichtlich des „Ob“, sondern auch der Höhe statuiert. Die Höhe der Vertriebsfolgeprovisionen – Partizipation an den Verwaltungskosten und ggf. Rücknahmeabschlag – ergibt sich aber gerade nicht aus der Verkäuferrolle.
Bei Zertifikaten schließlich dürfte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Rückvergütungen nach den jüngsten Entscheidungen keine Anwendung finden. Hier ist zunächst danach zu unterscheiden, auf welchem Wege die Wertpapiere vertrieben werden. In dem am 27.09.2011 zur mündlichen Verhandlung beim Bundesgerichtshof anstehenden Fall hatte die Bank von der Emittentin ein Kontingent zu einem festen Preis erworben. Die Bank veräußerte die Zertifikate schließlich im Wege des Eigenhandels an ihre Kunden. Die Bank hatte insoweit dargelegt, dass sie mit diesem Geschäft lediglich einen Gewinn (Marge) aus der Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis erzielte. Des Weiteren hatte die Bank dargelegt, dass sie ein – aufgrund von Rückgabemöglichkeiten allerdings geschmälertes – Absatzrisiko für das zuvor erworbene Kontingent trug. Es liegen also bereits begrifflich keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen vor. Denn die Bank hat keine offen ausgewiesenen Provisionen von dritter Seite erhalten. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr die Frage zu beantworten, ob die Bank über die aus der Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis resultierende Marge aufklärungspflichtig war. Die obergerichtliche Instanzenrechtsprechung verneint dies überwiegend mit dem Hinweis auf das insoweit vorrangig zu bewertende Geschäftsgeheimnis der Bank.
Hiervon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen die Bank Zertifikate als Vertriebsunternehmen für Dritte vermittelt, ohne dies deutlich zu machen. Die Zertifikate werden hier üblicherweise mehrere Wochen vor Emission von Banken vertrieben, vergleichbar mit neu emittierten Aktien. Diese Wertpapiere werden nach den Angaben im Basisprospekt und in den Anlagebedingungen entweder zu einem reduzierten Ausgabepreis oder zum Ausgabepreis an die Vertriebsunternehmen veräußert. Im zweitgenannten Fall erhält das Vertriebsunternehmen eine Vertriebsprovision. Aufgrund der Tatsache, dass die Bank in diesen Fällen kein Kontingent erwirbt und die Wertpapiere somit auf eigenes Risiko veräußert, stellt sich nach diesseitiger Auffassung nicht die Frage einer Marge. Vielmehr handelt es sich entweder um eine Verrechnung der Provision mit dem Ausgabepreis oder um einen tatsächlichen Zahlungsfluss. Beiden Fällen ist allerdings gemein, dass die Bank als Vertriebsunternehmen für Dritte agiert und gerade nicht das typische Verkäuferrisiko trägt. Dass Banken als Vertriebsunternehmen für dritte Banken agieren, dürfte nach diesseitiger Ansicht allerdings noch nicht derart in das Bewusstsein der Allgemeinheit gedrungen sein, als dass man von einem allgemein bekannten Umstand sprechen könnte. Denn nach der Begründung des Bundesgerichtshofs für die Differenzierung zwischen den Aufklärungspflichten eines freien und eines bankgebundenen Anlageberaters muss ein Bankkunde gerade nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Beratung ein weiteres, dem Kunden unbekanntes Umsatzinteresse verfolgt. Bei dieser Argumentation gibt es nach diesseitiger Ansicht allerdings keinen sachlichen Grund für eine Differenzierung nach entweder aus Rückvergütungen oder aus sonstigen Zuwendungen resultierenden Interessenkonflikten. Denn auch wenn diese Provisionen nicht unter die Definition der Rückvergütung fallen, weil sie nicht offen ausgewiesen sind und möglicherweise aus dem Anlagebetrag geleistet werden, handelt es sich dennoch um Zuwendungen, die einen Interessenkonflikt begründen und nach aktueller Gesetzeslage aufklärungsbedürftig sind.
Häufig wird auch hier argumentiert, dass diese Wertpapiere im Wege eines Festpreisgeschäfts an den Kunden veräußert werden. Wie bereits vorstehend ausgeführt, kann dies allerdings nur dann von Bedeutung sein, wenn der Kunde auch die Verkäufereigenschaft der Bank kennt. Auch hierzu hat sich der Bundesgerichtshof bislang nicht ausdrücklich geäußert. Entgegen der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung nimmt der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln in einem solchen Fall jedenfalls eine Aufklärungspflicht über die Verkäufereigenschaft der Bank an. Denn nur dann könne der Kunde das insoweit bestehende Eigeninteresse der Bank erkennen. Anders beurteilt der 17. Zivilsenat des OLG Karlsruhe diese Fälle. Danach hängt die Aufklärungspflicht von der Rechtsnatur des Erwerbsgeschäfts ab. Tritt die Bank als Verkäuferin auf, soll es bereits an dem erforderlichen Drei-Personen-Verhältnis fehlen. Denn grundlegende Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht sei insoweit die Förderung von Absatzinteressen eines Dritten. Genau dies liegt in diesen Fällen nach diesseitiger Ansicht aber gerade vor. Denn unabhängig von einer etwaigen Aufklärung über das Zustandekommen eines Kaufvertrages wird einem Kunden gewöhnlicherweise gerade nicht bewusst sein, dass seine Bank, ob nun als Verkäuferin oder als Geschäftsbesorgerin, auch die Absatzinteressen der Emittentin wahrnimmt.
Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass der Bundesgerichtshof eine entsprechende Aufklärungspflicht bei den Rückvergütungen in keiner Entscheidung von der Rechtsnatur des Erwerbsgeschäfts abhängig gemacht hat. Die Aufklärungspflicht resultiert vielmehr aus dem insoweit zustande gekommenen Beratungsvertrag. Dass auch bei Eigenprodukten aufgrund der Verkäufereigenschaft der Bank grundsätzlich ein Interessenkonflikt besteht, hat der Bundesgerichtshof auch ausdrücklich in seinem „Swap-Urteil“ vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 – festgestellt. Eine entsprechende Aufklärungspflicht hat der Bundesgerichtshof dort allerdings deshalb verneint, weil der Interessenkonflikt bei Eigenprodukten für den Kunden offensichtlich sei.
Entgegen der Ansicht des überwiegenden Teils der Rechtsprechung ist über die Aufklärungspflicht über die vorgenannten Vertriebsprovisionen bei Wertpapiergeschäften bislang nicht entschieden worden. Dies ergibt sich unmissverständlich aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10. Dort weist der XI. Zivilsenat ausdrücklich darauf hin, dass die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen nicht Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens war. Hieraus folgt aber auch gleichzeitig, dass die Frage nach der Aufklärungspflicht über aus dem Anlagebetrag gezahlte Provisionen an Banken gerade nicht Gegenstand der Rückvergütungsrechtsprechung ist. Allein aus der Tatsache, dass die bislang ergangenen Urteile ausschließlich Rückvergütungen betrafen und der Begriff der Rückvergütungen von dem der Innenprovisionen abgegrenzt wird, lässt nach diesseitiger Ansicht nicht den Schluss zu, dass über Innenprovisionen, sofern es denn solche sind, nicht aufzuklären sei. Denn letztlich begründen Provisionen, ob nun verdeckt oder offen, einen Interessenkonflikt, der nach einhelliger Ansicht die Grundlage für die Aufklärungspflicht ist.
Die Kanzlei baum · reiter & collegen konnte bereits für viele ihrer Mandanten erfolgreich Schadensersatz wegen unterbliebener Aufklärung über verschwiegene Kick-Back-Zahlungen gegen Banken durchsetzen. Der Schadenersatzanspruch des Anlegers war dabei grundsätzlich auf vollständige Rückzahlung der geleisteten Zeichnungssumme zzgl. Agio und entgangenem Gewinn gerichtet.
Anleger, die zumindest ab 1990 Investmentfonds (Aktienfonds, Rentenfonds, offene Immobilienfonds), geschlossene Fonds (Immobilien-, Medien-, Schiffs-, Flugzeug-, Windkraftfonds etc.), Zertifikate u.a. Kapitalanlagen infolge einer Beratung durch eine Bank erworben haben und dabei nicht über umsatzabhängige Rückvergütungen aufgeklärt wurden, sollten von einer auf das Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierten Kanzlei überprüfen lassen, ob und inwieweit ihnen bezüglich dieser Kapitalanlagen Schadenersatzansprüche zustehen. Anleger, die Kapitalanlagen vor dem 31.12.2001 gezeichnet haben, sollten jedoch nicht lange zögern, da ihre Ansprüche mit Ablauf des 31.12.2011 zu verjähren drohen.
Für eine fundierte Prüfung Ihrer möglichen Ansprüche stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Bitte wenden Sie sich bei Interesse an uns unter 0211/836805-70 oder kanzlei@baum-reiter.de .